ZB 2005 8

Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 03. Mai 2005 Schriftlich mitgeteilt am: ZB 05 8 ZB 05 16 Urteil Kantonsgerichtsausschuss Vorsitz Präsident Brunner RichterInnen Heinz-Bommer und Rehli Aktuarin ad hoc Huwiler —————— In der zivilrechtlichen Beschwerde des X., Kläger, Beschwerdeführer und Beschwerdegegner, vertreten durch Rechts- anwalt Dr. iur. Peter Diener, Postfach 201, Bärenloch 1, 7002 Chur, gegen die Verfügung des Kreispräsidenten Davos vom 20. Januar 2005, mitgeteilt am 28. Februar 2005, in Sachen des X., gegen Y., Beklagter, Beschwerdegegner und Be- schwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Annemarie Hew, Prome- nade 60, 7270 Davos Platz, betreffend Wiedererwägung, aussergerichtliche Entschädigung, hat sich ergeben:

2 A. Am 12. Februar 2004 kam es zu einer Kollision zwischen dem Fahr- zeug von Y. und demjenigen von X. an der B.-Strasse in A.. Beide Unfallbeteiligten vereinbarten aufgrund der Geringfügigkeit der an ihren Fahrzeugen entstandenen Sachschäden, auf den Beizug der Polizei zu verzichten. X., deutscher Staatsan- gehöriger, führte sein Fahrzeug zurück nach Deutschland und liess es dort reparie- ren. Die Reparaturkosten in Höhe von EUR 798.80 stellte er Y. in Rechnung. B. Da diese Rechnung nicht bezahlt wurde, reichte X. am 24. September 2004 beim Kreispräsidenten Davos als Vermittler eine Klage gegen Y. betreffend Schadenersatzforderung ein. Die Sühneverhandlung vom 20. Oktober 2004 blieb erfolglos; indessen wurde vereinbart, das Protokoll offen zu lassen. C. X. teilte am 6. Dezember 2004 dem Kreispräsidenten Davos mit, das Verfahren könne abgeschrieben werden, da die Haftpflichtversicherung von Y. die Schadensforderung inklusive Zinsen bezahlt habe. Für dieses Verfahren mache er eine Parteientschädigung in Höhe von Fr. 2'074.60 geltend, da der Beklagte mit der Zahlung des eingeklagten Betrages die Forderung anerkannt habe. D. Der Kreispräsident Davos teilte Y. das Entschädigungsbegehren von X. mit und setzte ihm eine 10-tägige Frist zur Stellungnahme. E. Die Stellungnahme von Y. blieb aus, weshalb der Kreispräsident Da- vos am 29. Dezember 2004 eine Abschreibungsverfügung erliess und wie folgt er- kannte: „1. Das Verfahren wird infolge Klageanerkennung abgeschrieben. 2. Die Kosten dieses Verfahrens, bestehend in einer Gerichtsgebühr von Fr. 150.00 sowie einer Schreibgebühr und Kopien in Höhe von Fr. 129.00, total Fr. 279.00, gehen zulasten des Beklagten und sind innert 30 Tagen an das Kreisamt Davos einzuzahlen. 3. Der Kostenvorschuss von Fr. 200.00 wird dem Kläger zurückerstattet. 4. Der Beklagte hat den Kläger für dieses Verfahren ausseramtlich mit Fr. 1'859.40 zu entschädigen. 5. (Rechtsmittelbelehrung) 6. (Mitteilungen).“ Zur Begründung führte der Kreispräsident Davos aus, bei der Klageanerken- nung gingen die Verfahrenskosten gemäss Art. 70 und Art. 114 ZPO in der Regel zulasten des Beklagten. Die geltend gemachte aussergerichtliche Entschädigung

3 erscheine angemessen; lediglich der darin enthaltene Kostenvorschuss an das Kreisamt von Fr. 200.00 sei davon abzuziehen. F. Mit Gesuch vom 11. Januar 2005 ersuchte Y. den Kreispräsidenten Davos, die Abschreibungsverfügung vom 29. Dezember 2004 in Wiedererwägung zu ziehen und dem Kläger eine aussergerichtliche Entschädigung von maximal Fr. 450.00 zuzüglich MWSt zuzusprechen. Zur Begründung wurde im Wesentlichen geltend gemacht, Y. habe sich innert der im Schreiben vom 7. Dezember 2004 angesetzten 10-tägigen Frist nicht ver- nehmen lassen können, weil er bis zum 7. Dezember 2004 wegen eines Herzinfark- tes im Spital A. hospitalisiert gewesen sei. Danach habe er sich zur Rekonvaleszenz direkt zu seiner Schwester in Pflege begeben und sei erstmals in der zweiten Hälfte der Kalenderwoche 51/2004 in seine Wohnung zurückgekehrt. Er sei aufgrund sei- nes Gesundheitszustandes nicht in der Lage gewesen zu erkennen, dass er sich innert Frist hätte vernehmen lassen müssen. Darüber hinaus sei der geltend ge- machte Aufwand von 9.3 Stunden unverhältnismässig. G. Innert der vom Kreispräsidenten Davos angesetzten Frist liess sich X. vernehmen und beantragte, es sei auf das Gesuch nicht einzutreten, eventualiter sei es abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten von Y.. In der Begründung führte X. aus, grundsätzlich bestehe nach Eröffnung der Verfügung ein Wiedererwägungsverbot. Ausnahmsweise könne von diesem Grund- satz abgewichen werden, wenn die Voraussetzungen der Wiederherstellung einer versäumten Frist erfüllt seien. Demnach könnten gemäss Art. 61 Abs. 1 ZPO ver- säumte Fristen nur wiederhergestellt werden, wenn bewiesen werde, dass die Ein- haltung der Frist der säumigen Partei oder ihrem Vertreter infolge eines unverschul- deten Hindernisse nicht möglich gewesen sei. In der zu beurteilenden Angelegen- heit habe keine solche Ausnahmesituation bestanden. H. Am 20. Januar 2005 erhob Y. gegen die Abschreibungsverfügung des Kreispräsidenten Davos vom 29. Dezember 2004 zudem Beschwerde beim Kan- tonsgerichtsausschuss Graubünden mit folgenden Anträgen: „Es sei Ziff. 4 der Abschreibungsverfügung der Vorinstanz vom 29. Dezem- ber 2004 aufzuheben und dem Kläger eine ausseramtliche Entschädigung vom maximal Fr. 450.00 zuzüglich MWSt zuzusprechen; alles unter gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädi- gungsfolge zulasten des Beschwerdegegners.

4 Es sei das vorliegende Beschwerdeverfahren bis zum Vorliegen eines Ent- scheides über das von der Unterzeichnenden am 11. Januar 2005 beim Kreisamt Davos eingereichte Wiedererwägungsgesuch im Verfahren V04/52 zu sistieren.“ I. Mit Verfügung des Kantonsgerichtspräsidiums Graubünden vom 31. Januar 2005 wurde X. zur Vernehmlassung aufgefordert. Dieser erklärte sich mit der Sistierung einverstanden und ersuchte den Kantonsgerichtspräsidenten um Ge- währung einer neuen Vernehmlassungsfrist, soweit sich diese nach dem Wiederer- wägungsentscheid des Kreispräsidenten Davos als notwendig erweisen würde. J. Am 2. Februar 2005 sistierte das Kantonsgerichtspräsidium Graubün- den das Verfahren bis zum 28. Februar 2005 und verfügte, es werde dem Be- schwerdegegner allenfalls eine neue Frist zur Einreichung der Beschwerdeantwort angesetzt. K. Mit Verfügung vom 20. Januar 2005, mitgeteilt am 28. Februar 2005 erkannte der Kreispräsident Davos wie folgt: „1. Auf das Wiedererwägungsbegehren wird eingetreten und Ziff. 4 der Ab- schreibungsverfügung vom 29. Dezember 2004 wie folgt abgeändert: Der Beklagte wird verpflichtet, den Kläger für dieses Verfahren ausser- amtlich mit Fr. 500.00 zu entschädigen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Die ausseramtlichen Kos- ten werden wettgeschlagen. 3. (Mitteilungen)“ Zur Begründung führte der Kreispräsident aus, der behauptete Spitalaufent- halt sei ausgewiesen und die anschliessende Rekonvaleszenzzeit bei der Schwes- ter von Y. sei glaubhaft. Zudem sei der Beklagte auch wegen seines hohen Alters (80 Jahre) nicht in der Lage gewesen, den Sinn des Briefes vom 7. Dezember 2004 zu erfassen und darauf zu reagieren. Das persönliche Gespräch habe diesen Ein- druck bestätigt. Auch wenn grundsätzlich strenge Massstäbe an die Wiederherstel- lung von versäumten Fristen zu stellen seien, sei in diesem Falle die Frist grosszü- gig wiederherzustellen. Sodann sei bei näherer Prüfung der Honorarnote festzustel- len, dass einige Posten nicht notwendig gewesen seien, weshalb eine angemes- sene, reduzierte Entschädigung zuzusprechen sei. L. Gegen diese Verfügung liess X. am 9. März 2005 Beschwerde an den Kantonsgerichtsausschuss Graubünden mit folgendem Begehren erheben:

5 „1. Die Verfügung vom 20. Januar 2005 betreffend Wiedererwägung sei aufzuheben, eventualiter Ziff. 4 der Abschreibungsverfügung vom 29. Dezember 2004 nicht zu ändern, d.h. die ausseramtliche Entschädigung auf Fr. 1'859.40 festzusetzen. 2. Das vorliegende Verfahren sei mit dem hängigen Verfahren ZB 05 8, zivilrechtliche Beschwerde in Sachen X. gegen Y. betreffend Schaden- ersatzforderung, zu vereinigen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Beschwerdegeg- ners (inkl. Mehrwertsteuer)“ Mit Schreiben vom 15. März 2005 verzichtete der Kreispräsident Davos mit Verweis auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid auf eine Vernehmlas- sung. In der Beschwerdeantwort vom 14. April 2005 beantragte Y. die Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Beschwer- deführers. Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften sowie im angefochte- nen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen einge- gangen. Der Kantonsgerichtsausschuss zieht in Erwägung : 1. Gemäss Art. 232 ZPO kann beim Kantonsgerichtsausschuss wegen Gesetzesverletzung Beschwerde geführt werden gegen nicht berufungsfähige Ur- teile sowie prozesserledigende Entscheide der Einzelrichter, des Bezirksgerichts- ausschusses und des Bezirksgerichtes, ferner gegen Entscheide dieser Instanzen im Sinne von Art. 232 Ziffer 1 bis 8 ZPO. Die Aufzählung der Anwendungsfälle der Beschwerde in dieser Bestimmung ist nicht vollständig und hat daher keinen absch- liessenden Charakter. Insbesondere ist die Aufzählung der anfechtbaren selbstän- digen Kostenentscheide in Ziffer 7 nicht abschliessend. Nach Art. 70 Abs. 1 ZPO hat der Kreispräsident einen selbständigen Kostenentscheid zu fällen, welcher ebenfalls als mit Beschwerde anfechtbaren Entscheid im Sinne von Art. 232 Ziff. 7 ZPO zu betrachten ist. Demnach ist vorliegend gegen den vom Kreispräsidenten Davos erlassenen selbständigen Kostenentscheid die Beschwerde an den Kantons- gerichtsausschuss gemäss Art. 232 Ziffer 7 ZPO gegeben. Sie ist schriftlich unter Beilage des angefochtenen Entscheides und der dem Beschwerdeführer bereits er- statteten Beweisurkunden innert der peremptorischen Frist von 20 Tagen beim Kan-

6 tonsgerichtspräsidenten einzureichen (Art. 233 Abs. 1 ZPO). In der Beschwerde ist mit kurzer Begründung anzugeben, welche Punkte des Entscheids angefochten und welche Abänderungen beantragt werden; neue Rechtsbegehren und neue Beweis- mittel sind ausgeschlossen (Art. 233 Abs. 2 ZPO). Auf die vorliegend frist- und form- gerecht eingereichte Beschwerde ist demnach einzutreten. 2. Der Kantonsgerichtsausschuss greift auf die Beschwerde wegen Ge- setzesverletzung gemäss Art. 235 Abs. 1 ZPO nur ein, wenn der angefochtene Ent- scheid oder das diesem vorausgegangene Verfahren Gesetzesbestimmungen ver- letzt, welche für die Beurteilung der Streitfrage wesentlich sind. Die Feststellungen der Vorinstanz über tatsächliche Verhältnisse sind für die Beschwerdeinstanz bin- dend, es sei denn, sie seien unter Verletzung von Beweisvorschriften zustandege- kommen, erwiesen sich als willkürlich oder beruhten auf offensichtlichen Versehen (Art. 235 Abs. 2 ZPO). Wenn nun das Gesetz als Beschwerdegrund die willkürliche Tatsachenfeststellung in den Vordergrund stellt, bedeutet dies, dass nicht jede Be- weiswürdigung auf ihre Richtigkeit oder Unrichtigkeit überprüft werden kann. Dazu braucht es ein mehreres, nämlich eine offensichtlich unhaltbare Wertung der Be- weise, die sich mit sachlichen Gründen nicht mehr vertreten lässt (vgl. PKG 1981 Nr. 18). Dabei liegt Willkür nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht schon vor, wenn eine andere Lösung ebenfalls als vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre. Der angefochtene Entscheid muss vielmehr offensichtlich unhalt- bar sein, mit der tatsächlichen Situation im Widerspruch stehen, eine Norm oder einen unumstrittenen Grundsatz krass verletzen oder in stossender Weise dem Ge- rechtigkeitsgedanken zuwiderlaufen (vgl. BGE 125 II 10 mit Hinweisen). Dasselbe gilt grundsätzlich auch dort, wo das Gesetz dem Richter einen Ermessensspielraum einräumt. Es liegt nur dann eine Rechtsverletzung vor, wenn sich der Gebrauch des Ermessens als missbräuchlich erweist oder das Ermessen überschritten wird, d.h., wenn sich ein Ermessensentscheid nicht auf sachlich vertretbare Gründe abstützen lässt oder dem Gerechtigkeitsgedanken in stossender Weise zuwiderläuft. Die Be- schwerde ist folglich unter dieser beschränkten Kognitionsbefugnis zu prüfen (vgl. PKG 1987 Nr. 17). 3. Der Kläger macht zunächst geltend, der Kreispräsident habe auf das Wiedererwägungsgesuchs des Beklagten nicht eintreten dürfen, da eine Ausnahme vom Wiedererwägungsverbot in der zu beurteilenden Angelegenheit nicht vorliege. Es sei nicht bewiesen worden, dass der Beklagte infolge eines unverschuldeten Hin- dernisses die im Schreiben des Kreispräsidenten Davos vom 7. Dezember 2004 angesetzte Frist nicht habe einhalten können. Darüber hinaus sei auch das seiner

7 Ansicht nach unzulässige Wiedererwägungsgesuch verspätet eingereicht worden, indem die Frist gemäss Art. 61 Abs. 3 ZPO nicht gewahrt worden sei. Das Gericht darf im Allgemeinen die von ihm getroffenen Entscheidungen nach mündlicher oder schriftlicher Eröffnung nicht in Wiedererwägung ziehen, sei es von Amtes wegen oder auf Antrag, unbekümmert, ob ihnen formelle Rechtskraft zukommt (vgl. Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozess- ordnung, 3. Aufl., Zürich 1978, N 3 zu § 190). Eine Ausnahme vom Wiedererwä- gungsverbot besteht, wenn die Voraussetzungen der Wiederherstellung einer ver- säumten Frist erfüllt sind (vgl. Frank/Sträuli/Messmer a.a.O., N 5 zu § 190). Gemäss Art. 61 Abs. 1 ZPO können versäumte Fristen nur wiederhergestellt werden, wenn bewiesen wird, dass die Einhaltung der Frist der säumigen Partei oder ihrem Ver- treter infolge eines unverschuldeten Hindernisses nicht möglich war. Ob die Schlussfolgerung des Kreispräsidenten, die Voraussetzungen der Wiederherstel- lung der versäumten Frist seien gegeben, zutreffend ist, ist vorab eine Frage der Beweiswürdigung. In diesem Punkt ist die Kognition des Kantonsgerichtsausschus- ses wie erwähnt auf eine Willkürprüfung beschränkt, welche nachstehend vorzu- nehmen ist. Der Stationsarzt der Medizin des Spitals A. bestätigte im Schreiben vom 10. Januar 2005, dass der Beklagte vom 24. November 2004 bis 7. Dezember 2005 im Spital A. hospitalisiert war. Obwohl in dieser Bestätigung der Grund der Hospitali- sation nicht angegeben ist, besteht keine Veranlassung, an den Aussagen des Be- klagten zu zweifeln. Allgemein bekannt ist im weiteren, dass nach einem Herzinfarkt in aller Regel eine Zeit der Rekonvaleszenz folgt. Es ist daher ohne weiteres glaub- haft, wenn der Beklagte behauptet, er habe sich direkt nach dem Spitalaufenthalt zu seiner Schwester zur Erholung begeben und sei erst in der zweiten Hälfte der Kalenderwoche 51/2004, also etwa am 18. Dezember 2004, wieder in seine Woh- nung zurückgekehrt. Dies alles hat Y. persönlich gegenüber dem Kreispräsidenten bestätigt, welcher sich auch über seinen Allgemeinzustand und die Auswirkungen seines Alters ein eigenes Bild machen konnte. Aus diesen Gründen ist es nicht will- kürlich, wenn die Vorinstanz davon ausgegangen ist, der Beklagte habe erst kurz vor Weihnachten Kenntnis von der Vernehmlassungsfrist erlangt. Unter den gege- benen Umständen lag offensichtlich ein unverschuldetes Hindernis im Sinne von Art. 61 Abs. 1 ZPO vor. Berücksichtigt man zudem die Gerichtsferien vom 18. De- zember 2004 bis 2. Januar 2005, so ist das Wiederherstellungsgesuch am 11. Ja- nuar 2005 rechtzeitig gestellt worden. Demnach ist der Kreispräsident Davos zu Recht auf das Wiedererwägungsgesuch eingetreten und die Verfügung vom 20. Ja-

8 nuar 2005 ist zu Recht ergangen. Damit ist die ursprüngliche Verfügung vom 29. Dezember 2004 teilweise aufgehoben worden, so dass die dagegen gerichtete Be- schwerde gegenstandslos geworden ist. Das Verfahren ZB 05 8 kann demnach ab- geschrieben werden. 4. X. macht in seiner Beschwerde geltend, die Parteientschädigung in Höhe von Fr. 1'849.40 sei durchaus angemessen, da die in der Honorarnote darge- legten Bemühungen notwendig gewesen seien. Die Vorinstanz hat dem Kläger le- diglich Fr. 500.00 zugesprochen. Bei der Entscheidung über ausseramtliche Kosten gemäss Art. 70 Abs. 1 ZPO verfügt der Kreispräsident über ein relativ grosses Er- messen. Wie bereits erwähnt, greift der Kantonsgerichtsausschuss als Beschwer- deinstanz nur ein, wenn die Vorinstanz ihr Ermessen missbraucht oder überschrit- ten hat. Ob dies der Fall ist, bleibt nachstehend zu prüfen. Unterlagen zur Forderung selbst finden sich in den Verfahrensakten keine und das im Rahmen des Beschwerdeverfahrens eingelegte Schreiben vom 1. Sep- tember 2004 ist gestützt auf Art. 233 Abs. 2 ZPO aus dem Recht zu weisen, so dass nicht anhand der Akten auf den mutmasslichen Aufwand des klägerischen Rechts- vertreters geschlossen werden kann. Aus den Rechtsschriften und der angefochte- nen Verfügung geht jedoch hervor, dass es sich offenbar um eine Forderung aus einem Verkehrsunfall (Bagatellunfall) handelte. Für seine Prüfung stand dem Kreispräsidenten somit an schriftlichen Unterlagen bloss die eingereichte Honorar- note zur Verfügung. Er ist davon ausgegangen, dass das Vermittlungsbegehren die erste Handlung des Rechtsvertreters des Beschwerdeführers gewesen sei und er- achtete die geltend gemachten Aufwendungen als zu hoch. Dabei wurde überse- hen, dass eine sorgfältige Mandatsführung bereits einlässliche Abklärungen tatsächlicher und rechtlicher Natur vor Einreichung des Vermittlungsbegehrens vor- aussetzt. Dieser Aufwand ist als notwendiger zu berücksichtigen. Der Einwand des Kreispräsidenten, man hätte vor Klageeinleitung versuchen sollen, über die Versi- cherung zu einer Lösung zu gelangen, ist wohl nachvollziehbar und entspricht in solchen Fällen dem üblichen Vorgehen. Hingegen wäre es Sache des Beklagten gewesen, seine Versicherung zu verständigen und diese miteinzubeziehen. In An- betracht dessen kann dem Kläger nicht angelastet werden, wenn er sich erst nachträglich um eine Lösung mit der Versicherung bemühen und damit die Ab- schreibung des Verfahrens vor dem Kreispräsidenten Davos veranlassen konnte. Prüft man nun unter diesen Gegebenheiten die Honorarnote des klägerischen Rechtsvertreters, so wird eine blosse Entschädigung von Fr. 500.00 dem tatsächli- chen Aufwand bei weitem nicht gerecht. Allein die Vermittlungsverhandlung mit An-

9 reise dauerte 3.8 Stunden, was nicht als überhöht erscheint. Dazu kommen die wei- teren Abklärungen, Verhandlungen, Besprechungen etc., sodass ein gesamthafter Aufwand von 9.3 Stunden gerechtfertigt ist. Mit einer Entschädigung für lediglich knapp drei Stunden hat der Kreispräsident sein Ermessen überschritten. Zu keinen Beanstandungen Anlass geben die Barauslagen und die Berechnung der Mehrwert- steuer. Zu Recht abgezogen wurde indessen der in der Honorarrechnung enthal- tene Kostenvorschuss von Fr. 200.00. Aufgrund dieser Überlegungen ist die Be- schwerde somit gutzuheissen und die geforderte aussergerichtliche Entschädigung von Fr. 1'859.40 zuzusprechen. 5. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Kosten des Beschwer- deverfahrens in Höhe von Fr. 1'500.00 zulasten des Beklagten und Beschwerde- gegners, der den Beschwerdeführer und Kläger für das Beschwerdeverfahren aus- seramtlich mit Fr. 500.00 zu entschädigen hat.

10 Demnach erkennt der Kantonsgerichtsausschuss : 1. Die Beschwerde ZB 05 8 wird als gegenstandslos geworden am Geschäfts- verzeichnis abgeschrieben. 2. Die Beschwerde ZB 05 16 wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen, Ziff. 1 Abs. 2 der angefochtenen Verfügung aufgehoben und wie folgt neu gefasst: Der Beklagte und Beschwerdegegner wird verpflichtet dem Kläger und Be- schwerdeführer für dieses Verfahren ausseramtlich mit Fr. 1'859.40 zu ent- schädigen. 3. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von Fr. 1'500.00 zuzüg- lich einer Schreibgebühr von Fr. 150.00, total somit Fr. 1'650.00, gehen zu- lasten des Beklagten und Beschwerdegegners, der den Kläger und Be- schwerdeführer für das Beschwerdeverfahren mit Fr. 500.00 zu entschädi- gen hat. 4. Mitteilung an: __________ Für den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden Der Präsident: Die Aktuarin ad hoc: